[21]9很显然，这与强调行政的合法律性是不同的逻辑。
毋庸置疑，这非但会使原有的制度效果大打折扣，而且也会增加制度实施的成本。一旦无法合拍，便会遭到唾弃。
[2] 但是，问题在于，重大行政决策究竟是一个什么样的概念？它究竟应该包括哪些内容？非但在我国行政法教科书上无法找到对应，同时从比较法的文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述，甚至于连法学院的研究者们，几乎也都回答不了诸如重大行政决策和行政立法究竟存有何种区别之类的问题？因此，作为一个学术概念或一种全新的法律制度，它的科学性究竟表现在何处，便需要做全面的检讨。[29] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第360页。本文认为，从对现有行政法学理论的观察来看，试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中，并不妥当，原因有二： 1.如上，现有研究认为，行政决策作为一种重要的行政活动，是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案，作出决策的行为。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局，社会涉及面广，与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定。在德日行政法上，我们可以借用一个概念术语为其提供参考，这便是未型式化行政行为。
此时所谓的行政决策，仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。譬如，仍然以公众参与为例，尽管它在某些特殊的重大行政决策中无需要求，但实际上大部分的重大行政决策仍然是需要遵循的。就本案而言，为了维护公共利益，立法机关本来有着宽泛的手段选择自由，例如立法机关既可以选择刑罚的手段，也可以选择行政处罚的手段。
但经过那么多的试验，那么多的运动，得到的结论却似乎是：艺术，就是任何人想要把它表现为艺术的东西，就是人的创作才能。这就是说，《治安管理处罚法》第69条的合宪性也存在一个再判断的问题，如果它构成了对艺术自由的过度干预，则其不具有起码的合宪性。可能有人会问，淫秽表演岂能受到宪法的保护？宪法当然不会保护淫秽表演，但宪法也绝不会将艺术自由保护范围的界定一概交由立法机关决定。在本案中，公安机关适用《治安管理处罚法》对当事人的行为艺术给予了行政处罚，《治安管理处罚法》显然构成了对当事人艺术自由的限制。
他指出，百花齐放，百家争鸣当然是我们国家指导科学和文化工作的基本方正，但宪法并没有将这个方针明确写入宪法，因为宪法关于公民言论、出版自由的规定，关于科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的规定，已经用法律的语言，并且从更广的角度，表达了这个方针的内容。正因为这个缘由，就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。
当然，宪法学并没有能力，也没有必要解决艺术理论在对待行为艺术上的意见分歧。文艺这种复杂的精神劳动，非常需要文艺家发挥个人的创作精神。[英]唐纳德•雷诺兹等著，钱乘旦、罗通秀译：《剑桥艺术史》（三），中国青年出版社1994年版，第309页。这是因为，任何人都不能主张只有自己对限制最小手段的判断才最为精准，而且从国家权力分工的角度看，必须给予立法者的判断以一定的优先权。
已故著名演员赵丹曾经这样说，‘四人帮管文艺最具体，连演员身上一根腰带，一个补丁都管，管得八亿人民只剩下八个戏，难道还不能从反面激发我们的警觉吗？[25]这个惨痛的历史事实无疑构成了那个时代很多人挥之不去的记忆。[40]我国宪法并没有明文规定对艺术自由的限制，那么它自然落入宪法第51条的限制之内。按照媒体的介绍，《劳动教养决定书》实际上也认定，当事人的性爱行为发生在北京当代艺术馆内。[53]换言之，如果国家的限制措施不能通过比例原则的审查，即表明该限制措施不具有合宪性，同时也说明当事人的行为应当得到宪法的确定保护。
差不多每一个伟大的艺术家，都不被公众所推选而反被他们所摒弃。换言之，只有部分人类行为方处于艺术自由的规范领域当中，这也就意味着，从基本权利理论上说，只有当某种行为落入艺术自由的规范领域之后，才发生艺术自由的保护问题。
这是合乎必要性原则的。我国宪法第47条选择将艺术作为自己的规范对象，这一事实对于确定艺术自由的规范领域具有极重要的意义。
在她看来，现实经验好比黑暗中的火点，而艺术想象是这个火点所发的光。需要说明的是，从理论上说，必要性原则并没有要求立法者要采取限制程度绝对最低的手段，因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的。换言之，必须对宪法第47条艺术自由的规范领域做尽可能广义的理解，它涵盖一切被认为是艺术的活动。[57] 性道德也许是平民想象的道德内容的最突出的方面。[32]邓小平同志讲在文艺创作、文艺批评领域的行政命令必须废止也不外就是这个意思。[2]如果判定当事人的行为落入艺术自由的规范领域，则其具有受宪法保护的初步资格，这个时候就要判断《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成对当事人艺术自由的过度干预，如果构成过度干预，则其不具有合宪性。
因此，从适当性原则上看，《治安管理处罚法》的规定合乎比例原则。[4] 从某种意义上说，对艺术自由规范领域的界定十分困难，因为此问题的解决取决于对艺术这个概念的确定，而宪法第47条的文本并未对此给出什么较为明晰的线索。
[22]这应该就是艺术的内在结构。1954年宪法第95条第二句规定：国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
[45] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第284-285页。[63]从这个意义上看，不能说立法机关在《治安管理处罚法》上对限制手段的选择有违于必要性原则。
这种距离感并不是凭空而生，在很多时候都需要有意地营造，有的时候甚至需要刻意放大艺术与现实生活之间的区别。施泰因的这一反对意见极受德国学界重视，拉伦茨于其《法学方法论》的著作中对本案法院多数意见的叙述简而略之，而对施泰因等反对意见的叙述则翔实有加，实有微意。[34]在基本权利理论上，社会权的主要特点在于其受益权功能，它强调国家负有积极作为的义务，从而为公民基本权利的实现提供物质、制度等各方面的帮助。换言之，艺术虽然不能不立基于现实，但艺术更多地体现在对现实的拉伸和延展。
因此，在对艺术自由案件进行法益衡量时，不能只将眼光聚焦于其现实层面，而应当更关注其艺术层面。另一方面，我国宪法第51条规定的衡量原则不具体，国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内容过于宽泛，几乎不能为法益衡量提供任何相对确定的标准。
比例原则的审查分为三步，即适当性原则的审查、必要性原则的审查和均衡原则的审查，以下分述之： （1）适当性原则的审查。因此，这种限制措施合乎比例原则。
实际上，对艺术自由规范领域的划定不能离开艺术这个事物的本质。[41] [德]康德拉×黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第316页。
从某种程度上看，这种现象实际上正好说明了艺术的特质。[54]在1991年的另一个有关裸体舞的案件中，美国最高法院大法官斯卡利亚在协同意见中也主张，所有的人类社会都会禁止某些行为，并不是因为其将损害他人，而是因为其有违善良风俗。这体现了立法者缩小打击面的意图。当代德国法理论也认为，对于法律的解释而言，重要的不是逻辑，而是正确的目的论。
最后，从处罚强度而言，《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的治安拘留。而在本案中当事人即声称其行为属于艺术——行为艺术。
因为遵循立法者的规范目的，忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求。按照德国法学家考夫曼的说法，法的适用过程是双面向的，一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范，这是一种‘同时履行地进行的、事实向着规范、规范向着事实自我开放的过程。
他也明确指出，宪法修改草案中关于公民的基本权利和义务的许多条款，实际上同时包含着建设社会主义精神文明的要求。宪法第51条的这种体系安排，使得它成为一个概括限制条款，适用于所有宪法本身没有明文限制的其他基本权利条款。
